I. GİRİŞ

Bildiğiniz üzere, dün “ünlüler zehir pazarlıyormuş” başlığı altında birçok haber çıktı. Bunun nedeni, bazı ünlü kişiler tarafından reklamı yapılan bitkisel içerikli olduğu iddia edilen bir çayın içeriğinde insan sağlığına uzun vadede zarar verebilen bir maddenin bulunmasıydı.

Gün içinde bu haber birçok kesim tarafından yorumlandı; kimileri ünlülerin bu reklam faaliyetini etik bulmadı, kimileri ürün içeriğinin adı geçen ünlüler tarafından bilinemeyeceği savundu. Yorumları bir kenara bırakacak olursak, mevzuatımızda bulunan düzenlemeler, söz konusu kamu sağlığı ise reklam verenler, reklam ajansları, reklamın yapıldığı mecra kuruluşları ve reklamcılık ile ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden hukuki sorumluluk doğabileceğini hüküm altına alıyor. Öyleyse, olası bir reklam, ücretli ortaklık vs. sözleşmesinde ürün içeriğini bilemeyen ve somut olaydaki gibi kasıtlı olmaksızın hukuka aykırı bir reklamın bir parçası olan kişiler, kendilerini nasıl koruma altına almalı ? İşte bu sorunun cevabını aradığımız yazımız karşınızda. 

(Okumakta olduğunuz yazıda, cezai sorumluluğa ilişkin bilgi ve değerlendirme bulunmadığını yalnızca özel hukuk mevzuatı yönünden bilgilerin yer aldığını belirtmek isteriz.)

II. MEVZUATIMIZ NE DİYOR ?

Markalar karşısında hepimiz tüketici sıfatını taşıyoruz. Dolayısıyla, kamu sağlığını etkileyen bir ürün olduğunda tüketicilerin temel haklarını etkileyen bir durum meydana gelmiş olup bu hususun çözümü için Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) hükümlerine bakılması gerekecektir.

TKHK m.61/3 açıkça “tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, kamu sağlığını bozucu ticari reklam yapılamayacağı” düzenlemesi getirmiştir. Yine bu kanuna bağlı olarak çıkarılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin m.5/1-b bendinde “reklamların kamu sağlığını bozucu nitelikte olamayacağı” hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki hükümlere bağlı olarak, tüketicilerin uğradığı maddi zararlarla birlikte hukuki sorumluluğu bulunan kişilerin haklarında TKHK m.77 uyarınca idari para cezasına da hükmedilmesi söz konusu olacaktır.

Burada hukuki sorumluluğu bulunan kişiler ile Yönetmelik m.1 uyarınca “reklam verenler, reklam ajansları, reklamın yapıldığı mecra kuruluşları ve reklamcılık ile ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşların” kastedildiğini yinelemek isteriz.

III. HUKUKİ SORUMLULUK DOĞMASI İHTİMALİNE KARŞI SÖZLEŞMEDE NE GİBİ ÖNLEMLER ALINABİLİR ?

Etkin pazarlama (influencer marketing) başta olmak üzere çeşitli reklamcılık faaliyetleri içeren sözleşmelerde, çoğunlukla reklam veren ile içerik üreticisi doğrudan anlaşma yapmamaktadır. İçerik üreten kişiler ister yıllardır ekranlarda gördüğümüz “ünlüler” olsun ister bir sosyal medya aktörü olsun genellikle bir ajansa bağlı olarak faaliyetlerini sürdürmektedirler. Bu nedenle, reklamcılık faaliyetlerinin konu olduğu sözleşmelerde çoğunlukla reklam veren ile ajans arasında bir sözleşme akdedilmektedir.

Durum böyle olunca her somut olayın kendi özelliklerinden doğan hususlar ayrı kalmak kaydıyla, içerik üreticisinin ürünün özelliklerini ayrıntılı olarak bilmesinin mümkün olmadığı durumlar mevcut olabilir. Ya da reklam veren ile içerik üreticisi arasında adeta bir simsar görevi gören ajansın da ürünün tüm özellikleri hakkında bilgi sahibi olması beklenemez. Zira bir ürünü üretim aşamasından piyasaya arz aşamasına kadar en iyi bilen kişi markanın kendisi yani somut olayda reklam verendir.

Bu bağlamda, reklam verenin gerek ürün üzerindeki tüm maddi ve manevi haklara sahip olması gerek ise ürünün tüm özelliklerine hakim olması gerekliliği nedeniyle ajansların ve buna bağlı olarak içerik üreticilerinin sözleşmeye ekleyecekleri bir madde ile kendilerini bir hukuki sorumluluk neticesinde doğabilecek olası bir maddi yaptırımdan korumaları gerekecektir.

Söz konusu madde nasıl olabilir derseniz, daha önce müvekkillerimizin talepleri doğrultusunda hazırladığımız bir sözleşmeden örnek vermek isteriz;

“Reklam Veren, Hizmet kapsamında sosyal medya platformlarında tanıtımı yapılacak ürünün hiçbir suç ve/veya kabahate konu olacak bir içeriğe ve/veya niteliğe haiz olmadığını, hukuka, ahlaka ve yasal mevzuata aykırı olmadığını peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder. Aksi takdirde, Ajans’ın hiçbir hukuki sorumluluğu doğmayacak olup tüm sorumluluk Reklam Veren’e aittir. “

Yukarıda sözleşme maddesini, olası bir reklam sözleşmesine eklemeniz halinde tanıtımını yaptığınız ürün nedeniyle bir hukuki sorumluluğunuz doğsa bile Reklam Veren’e rücu hakkınız bulunacaktır. Bu içeriğe bir sahip bir sözleşme maddesi, sizi hem mali bir yükten kurtaracak hem de ajansınızın ve içerik üreticisi iseniz şahsınızın itibarının zedelenmesini önleyecektir.

IV. SONUÇ

Kanun koyucu tüketicilerin haklarını korumak adına ticari reklam uygulaması hakkında gerek Kanun gerekse Yönetmelik bazında çeşitli düzenlemeler getirmiştir. Mevcut düzenlemelerden bazıları ise, gündemde olan “kamu sağlığını bozucu nitelikteki ürünlerin reklamı” hakkındadır. Kamu sağlığını bozucu nitelikteki ürünlerin reklamının yapılması Kanunun emredici hükmüyle kesin olarak yasaklanmıştır. Buna bağlı olarak, mevzuata aykırı olarak reklamcılık faaliyeti sürdüren kişilerin hukuki yaptırımlarla karşılaşabilmesi söz konusudur.

Ne var ki, üretici yani reklam veren, üretim aşamasından piyasaya arzına kadar ürünü en iyi bilebilecek kişi olsa da bahse konu reklamcılık faaliyetinin diğer tarafları üretici ile aynı bilgi ve uzmanlık alanlarına haiz değildir. Bu nedenle de ajanslar veya içerik üreticileri gibi kişilerin ürünün içerik veya niteliği hakkında yanılgıya düşmeleri mümkündür. Ancak kanun koyucu, hukuki sorumluluğu olan kişiler arasında bu kişileri de saymış olduğundan yanılgıya düşmüş olmaları bu kişileri hukuki sorumluluktan kurtarmamaktadır.

Dolayısıyla, her ne kadar yargı makamları nezdinde bu kişilerin hukuki sorumluluğu devam ediyor olsa da reklamcılık faaliyetinin konu olduğu sözleşmelere eklenecek bir madde ile doğacak olan hukuki yaptırımın sonrasında reklam verene rücu edilmesi yani reklam verenden yaptırıma konu miktarın iadesinin istenmesi mümkündür. Bu doğrultuda, reklamcılık faaliyetlerine konu sözleşmelerin imza altına alınırken gündemdeki olaydan ders çıkarılarak ileride çıkabilecek her türlü olasılığın düşünülmesi ve yukarıda yazmış olduğumuz bir madde benzeri içeriğe sahip bir maddenin sözleşmelere eklenmesi gerekmektedir.

Daha fazla bilgi için İletişim bölümünden bize ulaşabilirsiniz.